sábado, 21 de setembro de 2013

Análise do voto do ministro Celso de Mello

Voto Legalista

    Ocorreu esta semana o voto decisivo do Ministro Celso de Mello quando este, em plenário, aceitou os embargos infringentes.  Embora fique claro que estava em julgamento apenas a aceitação dos embargos, sem o julgamento do mérito, a simples aceitação deste recurso já é sinal de impunidade, pois haverá sim, a grande possibilidade da redução da pena de muitos réus.

     O voto, que pode ser acessado aqui, mostrou-se dividido em três fases distintas:  1) História do Direito, com justificativa aos embargos; 2) Origem dos embargos, a polêmica sobre os mesmos, e Direito Internacional Comparado e, por fim, 3) Justificativa para a aceitação aos embargos. O voto possui 30 páginas e eu poderia fazer três tipos de análises. A análise das partes detalhadamente, ou a análise do todo geral, ou a análise do todo, com partes relevantes justificadas. Optei pela última, isto é, analisar o todo e algumas partes. O faço pelo tempo, pois é uma análise mais rápida que a 1ª e mais detalha, ao menos um pouco, que a 2ª.  

    Em suas páginas iniciais, ministro Celso de Mello conclama a um julgamento isento, longe dos clamores públicos, na serenidade da sala do Supremo (STF). Ao afirmar que:

“Se é certo, portanto, Senhor Presidente, que esta Suprema Corte constitui, por excelência, um espaço de proteção e defesa das liberdades fundamentais, não é menos exato que os julgamentos do Supremo Tribunal Federal, para que sejam imparciais, isentos e independentes, não podem expor-se a pressões externas, como aquelas resultantes do clamor popular e da pressão das multidões, sob pena de completa subversão do regime constitucional dos direitos e garantias individuais e de aniquilação de inestimáveis prerrogativas essenciais que a ordem jurídica assegura a qualquer réu mediante instauração, em juízo, do devido processo penal”. (Página 3 e 4 de seu voto, grifo meu)


    Nesta frase, o ministro Celso de Mello tenta afastar, e por diversas páginas, a pressão popular, mas esquece-se de que os réus, ora já condenados, foram sentenciados, pela Suprema Corte, por desvio de verba pública. Ora, verba do Estado desviada retira da população a necessária renda para manter serviços públicos de qualidade, então, o povo, principal vítima destes condenados, faz-se presente como parte interessada. Aliás, parte interessada representada pelo Ministério Público: “Isto é, o Ministério Público é o grande defensor dos interesses do conjunto da sociedade brasileira. Tem a obrigação, portanto, de defender o interesse público, conduzindo-se, sempre, com isenção, apartidarismo e profissionalismo” (MinistérioPúblico do Estado de São Paulo). Sendo assim, é um erro filosófico isentar-se de ouvir às ruas, principal vítima.  Mesmo representada pelo Ministério Público, ouvir as ruas é necessário.


    Antes, um pouco, na página inicial de seu voto, há uma frase que interpretei como uma indireta ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, pois o ministro Celso de Mello assim cita uma pouco da história do nosso judiciário, mas dá a entender, claramente, como ele considera os réus, em um sistema de palavras que ele lança.

“Impõese registrar, ainda, Senhor Presidente, um significativo evento na nossa história constitucional vinculado, por uma feliz coincidência de datas, a este julgamento, pois, como se sabe, há exatos 67 (sessenta e sete) anos, precisamente no dia 18 de setembro de 1946, também uma quartafeira, foi promulgada, na cidade do Rio de Janeiro, então Capital Federal, a Constituição de 1946, que restaurou a liberdade em nosso País e que dissolveu a ordem autocrática fundada no regime político do Estado Novo, que considerava culpados, desde logo, os réus meramente acusados de determinados delitos, fazendo recair sobre eles, em preceito compatível com a índole ditatorial do modelo então instituído, o ônus de comprovar a própria inocência (Decretolei nº 88, de 20/12/1937, art. 20, n. 5).” (Voto na página inicial com grifo meu).


    E isso, ao meu ver, foi uma indireta, pois a frase foi direcionada ao próprio ministro Joaquim Barbosa. Acredito que tenha sido uma indireta ao término da sessão plenária, antes do voto do ministro Celso, em sessão passada. E, notem bem, que esta citação, dentro do contexto geral do voto, é um sinal de que, mesmo inconsciente, o ministro Celso dá a entender que não considera culpados os réus do mensalão. A ordem deste voto, com esta citação, fica evidente dentro do contexto do que se debatia. Ora, o julgamento do mensalão já havia terminado, iniciando-se o processo recursal, logo, os réus do mensalão, diferente de muitos réus do Estado Novo, não estavam meramente acusados, mas formalmente julgados e condenados.  

    Aliás, com isso, podemos já afirmar uma necessidade do legalismo do voto, pois somente no sistema “legalista” ele manteria este voto conciso com sua pretensão. Segundo Júlio da Silveira Moreira, em seu texto Legalidadee Legitimidade- a busca do direito justo, o legalismo é assim explicado: “Em outras palavras, legalismo é uma ideologia jurídica caracterizada a partir do dogma do monismo estatal (o Estado é a única fonte mediata do Direito, tendo não só o monopólio da Jurisdição, mas o monopólio do direito de punir). Coloca as normas legais estatais como a verdade absoluta, independentemente de qualquer evidência (fato social), argumento ou interpretação extensiva que possa colocar em prova aquelas normas”.


    Esta afirmação ganha força com a citação do ministro às palavras do juiz federal Paulo Mário Canabarro T. Neto. Novamente, como se mostrará, o voto tende a tentar dissolver qualquer intenção de se ouvir a parte interessada, e vítima, dos réus condenados do mensalão, ou seja, o povo:


“A questão da legitimidade do Poder Judiciário e do exercício independente da atividade jurisdicional foi bem analisada em brilhante artigo da lavra do eminente Juiz Federal PAULO MÁRIO CANABARROT. NETO, que examinou o tema na perspectiva das manifestações populares e da opinião pública, sustentando, com razão, que “a legitimidade do Poder Judiciário não repousa na coincidência das decisões judiciais com a vontade de maiorias contingentes, mas na aplicação do direito sob critérios de correção jurídica, conforme as regras do discurso racional”.


    Acredito que o problema central aqui possa ser achado nas palavras de Lênio Luiz Streck, Doutor e Pós-Doutor em Direito; Professor da UNISINOS-RS e da UNESA-RJ; Procurador de Justiça-RS; Coordenador da parte brasileira do Acordo Internacional CAPES-GRICES (UNISINOS-Faculdade de Direito de Coimbra), em seu texto- HERMENÊUTICA,NEOCONSTITUCIONALISMO E “O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE DOS JUÍZES”, :


“Assim, se no interior do  modelo positivista de aplicação do direito parece impossível impedir que os juízes decidam  “como queiram” – porque, afinal, “obedecem” apenas à sua subjetividade (esquema sujeito objeto) –, o próprio positivismo elabora conceitualizações prévias (espécie de “discursos de  fundamentação prévios” elaborados sem os pressupostos exigidos pela teoria do discurso  habermasiana) acerca do sentido dos textos jurídicos, buscando, desse modo, “combater os  excessos” decorrentes do próprio modelo. Em outras palavras, é o positivismo travando um  combate consigo mesmo. Eis aí o paradoxo. Essa viravolta do positivismo “contra si mesmo” é fruto de uma  espécie de adaptação darwiniana, que funciona a partir da elaboração de conceitos jurídicos com objetivos universalizantes, utilizando, inclusive, os princípios constitucionais. Ou seja, os princípios constitucionais, que deveriam superar o modelo discricionário do positivismo, passaram a ser anulados por conceitualizações, que acabaram por transformá-los em regras (a conceitualização de um princípio petrifica seu sentido)” (Página 10)


    E isso é uma síntese do voto do ministro Celso de Mello ao aplicar o legalismo. Utiliza-se este legalismo na expressão para afastar a força do povo, mesmo sendo este a fonte de todo o poder do estado e, portanto, do próprio STF que deveria guardar as leis que protegem a Nação, isto é, a população brasileira.


O direito, como a língua, existe primordialmente como uma vivência social que se expressa por meio de usos costumeiros, que surgem espontaneamente na sociedade e que, nessa medida, representam de maneira imediata o espírito do povo (Volksgeist) que a criou. Embora a construção de uma legislação seja uma necessidade da vida moderna, as leis deveriam ter por base os valores do povo e representar uma espécie de sistematização dos costumes, pois, caso contrário, elas seriam artificiais e ilegítimas (...) O direito é efetivamente histórico, no sentido que ele é construído na história e não dado por formas a priori da racionalidade nem pela vontade divina, e, por essa razão, não cabe aos homens descobrir o direito, mas criá-lo.” (Hermenêutica Jurídica- de Alexandre Araújo Costa)


     Já na base Aristotélica do voto, na qual o ministro Celso afirma que o “Direito há de ser compreendido em sua dimensão racional, da razão desprovida da paixão”, é outro ponto desfavorável, pois não há como definir o Direito exclusivamente como uma dimensão racional, a menos, é claro, que se intente rechaçar alguma coisa que esteja incomodando a conclusão do voto. Eu opto por esta definição de Direito com grifos meus, de MarcoAurélio Lustosa Caminha (retirado do site da Procuradoria Regional doTrabalho da 22ª Região):

“Ao direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O império do direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em tribunais de apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. O caráter contestador do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto regulador de que, ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.”


     Na parte à seguir, o ministro defende o uso e o reconhecimento dos embargos infringentes, com o perigo de não se manter o “devido processo legal”, dando uma explicação sobre o mesmo e o regimento interno do STF. Uma extensa explicação, que tem por objetivo esclarecer a polêmica sobre os embargos infringentes. Ele somente faz estender o voto, dando-lhe um “ar teórico”. Chega a ser irônico que tenhamos um embargo para se fazer valer o voto da minoria vencida. Uma maioria de grandes ministros do STF não tem a força de voto que uma minoria possui.  Acho isso lamentável.


“Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazêlo, peço vênia para dar provimento ao presente “agravo regimental”, admitindo, em consequência, a possibilidade de utilização, no caso, dos embargos infringentes (RISTF, art. 333, inciso I), desde que existentes, pelo menos, 04 (quatro) votos vencidos, acompanhando, por tal razão, a divergência iniciada pelo eminente Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO.
É o meu voto.”


    E, na minha opinião, acredito que o voto tenha sido construído partindo de sua conclusão. Pode parecer estranho, mas isso ocorre. Eis o que diz Piero Calamandrei, em “Eles, os Juízes, vistos por um advogado” (Martins Fontes, SP, 2000: p176): “... às vezes, acontece que o juiz, ao formar a sentença, inverta a ordem normal do silogismo; isto é, encontre antes a conclusão e, depois, as premissas que servem para justifica-la.”  Suponho isso, porque o voto partiu do princípio errôneo da imparcialidade inexistente, debruçou-se sobre o princípio Aristotélico, que é um princípio pequeno, se comparar com a dimensão do Direito, explicou a polêmica e origem dos embargos, para finalizar com sua aceitação, quando, pela moral, o ministro Celso de Mello poderia ter finalizado da seguinte maneira possível: reconhecimento que os embargos infringentes são possíveis, mas pelo não provimento dos mesmos.


Conclusão:


    O voto do ministro Celso de Mello tornou-se, aos meus olhos, meramente um voto legalista, que mantêm a forma da lei, afastando-se da justiça. Um voto com valor histórico pelo conhecimento que traz, entretanto, somente isso. Uma interpretação rigorosa do texto da lei, sem a alma da deusa Dice.

    Posso manter essa posição ao alegar que, ao se fazer valer a justiça para poucos, a justiça do povo, ou seja, da Nação, roubada, sofrida e em dor, foi esquecida. Talvez tenha sido a intenção do voto ao afastar a multidão em todo o seu texto.

“A justiça não consiste em ser neutro entre o certo e o errado, mas em descobrir o certo e sustentá-lo, onde quer que ele se encontre, contra o errado.
Theodore Roosevelt

    E o certo e o errado aqui não são tão subjetivos assim. O certo é que o corrupto pague por roubar uma Nação e vitimar uma população. O certo é não dar, ao corrupto, a chance de se salvar de seus crimes com penas brandas, mas que a justiça, como marco de ordem social, os puna rigorosamente. Infelizmente, a justiça observada no STF é a do rigor da lei que beneficia o infrator.  O rigor da lei que machuca os vitimados e indigna uma Nação, que esperava mais do STF.